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19 de agosto de 2012

DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LA EXTORSIÓN Y EL DELITO DE CONCUSIÓN


El delito de extorsión y el delito de concusión plantean problemas propios del concurso aparente de delitos, por cuanto ambas descripciones típicas tienen elementos en común lo que genera la duda sobre cuál de los dos tipos penales predicar en el caso concreto. Dentro de las similitudes, aunque la concusión tiene un ámbito mayor de aplicación pues se desarrolla con otros verbos alternativos, se encuentra el verbo rector común a ambas descripciones cual es el CONSTREÑIMIENTO. Además se ha de reconocer que la prestación solicitada a la víctima por el agente activo, en ambos delitos, puede ser económica, aunque también sabemos que la concusión permite que las exigencias puedan ser inclusive extrapatrimoniales[1].La calidad del sujeto activo, se entiende aquí no como una diferencia, sino como una semejanza entre ambos delitos. Y esto es fundamental para la tesis que fundamenta la acusación contra la sentencia proferida por el Tribunal, pues la extorsión y la concusión pueden ser realizadas por un servidor público, aunque es verdad que el legislador desvalora de manera más intensa la comisión del delito de extorsión realizada por un servidor público. Así, según el numeral 2º del artículo 245 del Código penal, la pena prevista para la extorsión se aumentará en una tercera parte cuando sea realizada “por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del estado”. En todo caso, para fundamentar la aplicación de esta agravante de la extorsión, debe haber una relación entre la condición de servidor público y la comisión del delito, pues sería pura responsabilidad objetiva, proscrita por el artículo 12 del Código penal, el aplicar la agravante por la mera condición de servidor público. Por ello resulta indiscutible que no puede aplicarse la agravante cuando se realiza la extorsión por un servidor público de tal manera que su condición en nada interfiere para la comisión del delito. Es necesario preguntarse entonces, ¿cuándo se encuentra una relación entre el cargo de servidor público y el constreñimiento injusto a un particular?, ¿qué criterio utilizar para elegir, al tenor de las lógicas propias del concurso de leyes, entre la concusión (artículo 404 CP) y la extorsión agravada (artículo 245,2 CP)?En otra palabras, si las dos descripciones típicas suponen una relación inescindible entre la condición de servidor público y la conducta de constreñimiento, ¿cuál es la característica de esa relación que permita determinar la diferencia entre la concusión y la extorsión?.

En el siguiente aparte trataremos de responder a ello. b) Diferencias entre la extorsión y la concusión. Son varias y sustanciales las diferencias entre la concusión y la extorsión, se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión,… pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que claramente marcan la diferencia entre estos injustos. Nos interesa, en todo caso, subrayar una particular e incidente diferencia entre la concusión y la extorsión agravada por el numeral 2 del artículo 245 CP, a saber:
1. En la extorsión agravada el servidor público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición de servidor público le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la víctima nada tiene que ver el ejercicio de las funciones o cargo del sujeto activo. Realmente, se trata de una relación de mera oportunidad.
2. En la concusión, en cambio, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor público se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para que la víctima[2] dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio. En la jurisprudencia existen precedentes que acentúan las especiales características de este elemento que desde Carrara ha sido definido como metus pubblicae potestatis y que explica el sentido de la relación entre la condición de servidor público y el constreñimiento para la configuración del delito de concusión. Así se ha dicho por la Jurisprudencia:- El tipo de concusión descrito en el artículo 140 del C.P. _ hoy 404 del C.P. de 2000. es de sujeto activo calificado ( Empleado Oficial _ hoy servidor Público_ ) y exige que el actor realice la conducta en él descrita “Abusando de sus cargo o de sus funciones”, lo que significa que no basta que el autor del comportamiento tenga la calidad de funcionario público sino que lo realice excediéndose en el ejercicio de sus actividades oficiales; ha de existir entonces, una relación causal entre el cargo y las funciones que le son ajenas, y el comportamiento de inducción, constreñimiento o solicitud de dinero o cualquier otra indebida utilidad[3].- Es la investidura, en cuanto despierta cierto temor en los asociados (metus pubblicae potestatis) lo que hace posible la ejecución del delito, cuando se usan las funciones para fines distintos a los señalados, esto es cuando se abusa de ellas[4].- “El abuso del cargo se convierte en medio eficaz para la coacción a través de la cual el sujeto constreñido, ante el temor del desempeño arbitrario de la autoridad, accede a la prestación indebida. Se deduce entonces una intrínseca relación entre el abuso de la investidura, el constreñimiento y la exigencia ilícita[5],[6]- Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis (sic) como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración.[7]- De la comparación de estas descripciones típicas se colige, que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo algo que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos con la función que desempeña suscitando en la víctima el ‘metus potestatis’ que lo hace plegarse a la voluntad del agente.[8]Con lo anterior se evidencia el único criterio idóneo para establecer una diferencia sustancial entre los delitos de concusión y el delito de extorsión, consiste precisamente en que en la concusión la víctima se ve constreñida por un metus publicae potestatis, esto es, el miedo que le genera el ejercicio o abuso de una función pública
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[1] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de mayo de 1981. M.P. Álvaro Luna, que condenó por concusión a un servidor público que había solicitado favores sexuales a la víctima.[2] Al margen de la discusión sobre cuál es el sujeto pasivo del delito, si el Estado o el particular. Aquí nos referimos a quien sufre el constreñimiento como víctima en términos genéricos. Aprovechamos para aclarar que el estudio de la concusión se realiza de manera preferencial en su modalidad de realización por el verbo rector del constreñimiento, por dos razones: a) Es la modalidad que más se confunde con la extorsión, 2) Es la modalidad presentada en la imputación, en la acusación y en la condena del Señor xxxxx.[3] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de Octubre de 1980.[4]Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de junio de 1977, M.P. ROMERO SOTO.[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 del 25 de marzo de 1993. M.P. Juan Manuel Torres-[6] Es un asunto importante para responder a la pregunta. ¿Cuál fue la amenaza que constriño a Doña Martha?[7] Corte Suprema de Justicia, M.P. Mauro Solarte Portilla, Sentencia 18056 del 10 de septiembre de 2003[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del febrero 15 de 1989 M.P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga. (Tomado http://derepenalespecial.blogspot.com/

1 comentario:

  1. La diferencia entre la concusión que obviamente cuenta con sujeto activo cualificado o calificado y la agravación de la extorsión conforme el numeral 2 del artículo 244 y 245-2, sencillamente puede ubicarse en el abuso, y en su muy amplio espectro que de su cargo supone el primer tipo penal, ausente en el segundo, donde muy seguramente, así no lo exprese la norma, única y solitariamente el sujeto agente se aprovecha de su condición.

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