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31 de agosto de 2012

LA AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. TRATAMIENTO POR PARTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CRÍTICAS A SU APLICACIÓN EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO



Desde hace varios años la CSJ ha cambiado la forma de juzgamiento de los altos mandos de organizaciones criminales y estatales, antes utilizaban la figura dogmática de la Coautoría Impropia, hoy en dio se han deslindando por la criticada y estudiada Autoría Mediata a través de Aparatos Organizados de Poder para indagar responsabilidades.  En este texto se explica de manera concisa y sencilla la teoría del maestro Alemán Clauss Roxin, su implementación en Colombia y las críticas que conlleva su utilización.


30 de agosto de 2012

¿CUÁNDO SE CONSUMA EL DELITO DE EXTORSIÓN? MECANISMO DE INSISTENCIA EN SEDE DE CASACIÓN PENAL.


En providencia de mayo de 2012, la Sala Penal de la CSJ, continua con su postura, de que la extorsión solo se consume cuando se hace entrega efectiva de lo pedido.  De allí,  que esta conducta punible, implica que el sujeto activo constriñe a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener un provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, necesariamente de naturaleza económica, para sí o para un tercero.
Aunque es evidente que en la extorsión se socava la autonomía personal a través del constreñimiento, hasta la aniquilación de la voluntad, el bien jurídico principalmente tutelado es el patrimonio económico, a juzgar por la ubicación del tipo en el Código Penal. Tan es así, que el delito de extorsión puede quedarse en el estadio de la tentativa cuando se embate contra la libre determinación a través de amenazas, pero no se logra el hacer, omitir o tolerar aquello que al sujeto activo reportaría la finalidad económica





CUADERNOS DE DERECHO PENAL. NUEVO TOMO. LA ACCIÓN PENAL DESPUÉS DEL ACTO LEGISLATIVO 06 DE 2011. LA FLEXIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO PENAL.


En este nuevo tomo en su sección de doctrina se insertan tres trabajos: el primero de ellos de autoría del Profesor de la Universidad de Bonn urs Kindhäuser, intitulado “Acerca del concepto Jurídico penal de acción”, quien aprovecha esta ocasión para mostrar como la noción de conducta humana se constituye en un verdadero supraconcepto que engloba todas las transformaciones corporales de un ser humano en el espacio y en el tiempo y comprende, al lado de los movimientos activos, también la pasividad (léase la omisión); esto le permite afirmar que dicho concepto es un “constructo interpretativo” que depende de una descripción con ocasión de lo cual propone un modelo de imputación en dos niveles. A su vez, el Profesor helmut satzger, catedrático de la Universidad de München, en segundo lugar, en un trabajo dedicado a la “La europeización del derecho penal. La influencia del Derecho de la Unión Europea en el ordenamiento jurídico-penal nacional de los estados miembros”, afirma que ese asunto ya no es sólo nacional sino que ha sido influido por los convenios internacionales que ingieren tanto en el derecho penal material como en el procesal; para él, ese Derecho penal europeo engarza con el de la Unión Europea y tiene diversas manifestaciones. Para concluir, en tercer lugar, el Profesor de nuestra Casa de Estudios, Renato Vargas lozano, en su trabajo “El ejercicio de la acción penal en Colombia. Reflexiones en torno a la reforma al artículo 250 de la Constitución Nacional” hace una crítica demoledora de la reciente transformación constitucional contenida en el Acto Legislativo 06 de 2011 que, a no dudarlo, trastroca la estructura del hasta entonces vigente proceso penal para dar cabida a una en la cual los titulares de la acción penal, amén de la Fiscalía General de la Nación, son otros.
La sección de jurisprudencia se dedica, en esta oportunidad, a un auto expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que revoca una providencia expedida por un Magistrado con funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, quien se negó –de manera correcta– a aplicar retroactivamente las normas contenidas en el Título II del Libro Segundo del Código Penal, destinado a los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”. La Sala de Casación Penal, sin que mediara ningún salvamento o aclaración de voto, considera de forma injurídica que ello es viable porque se deben tornar “flexibles” los alcances del principio de legalidad cuando se trate de crímenes como los indicados; esta y otras afirmaciones motivan el comentario que –con autoría del suscrito– aparece inserto después de la transcripción parcial del susodicho proveído.


29 de agosto de 2012

PROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN DE PERSONAS SOMETIDAS AL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ: CAMBIO DE POSICIÓN JURISPRUDENCIAL



En concepto dado por la CSJ Sala Penal, se cambia la jurisprudencia tomada desde hace años por el alto tribunal, que prohibía la extradición de personas sometidas al proceso de justicia y paz.

Resalta la Sala Penal:
Al respecto debe señalarse que, la Corte en el concepto a que hace alusión el Ministerio Público, evidentemente había sostenido que en casos de colombianos acusados de cometer delitos comunes en el exterior y que al unísono se hallaban sometidos al proceso de justicia y paz de que trata la ley 975 del 2005, debía privilegiarse los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas del accionar de los grupos al margen de la ley, de modo que dentro de ese contexto se conceptuaba desfavorablemente.

Sin embargo, la Sala estima conveniente replantear el tema, para considerar que aun dada la circunstancia expuesta,  ha de otorgarse vía libre a la extradición, como instrumento de cooperación internacional contra la delincuencia, pues observa que en la práctica el propósito que sirvió de fundamento a su postura no se ha cumplido cabalmente, toda vez que después de siete años de instrumentalizarse el proceso de justicia y paz, quienes se han acogido a dicho trámite no han contribuido en forma real, eficaz y transparente al  esclarecimiento de la verdad, como tampoco con la finalidad de reparar a las víctimas, contexto dentro del cual entiende la Corte que no puede soslayar la objetiva existencia de aquellos presupuestos que hacen viable el instrumento de colaboración internacional contra la criminalidad como la extradición.



28 de agosto de 2012

ESTUDIO SOBRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA


Texto básico, sin mayores pretensiones, donde se explica de manera sencilla la teoría de la imputación objetiva.  Para más profundización sobre este tema  se pueden comunicar conmigo para enviar, los libros y jurisprudencia al respecto.


27 de agosto de 2012

SENTENCIA C-645 /12. LA DISMINUCIÓN EN UNA CUARTA PARTE DEL BENEFICIO PUNITIVO PARA LAS PERSONAS CAPTURADAS EN FLAGRANCIA ES CONSTITUCIONAL.


En sentencia C-645 de 2012, la Corte Constitucional declara exequible el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.

De esta forma la Corte pone fin a un dilema que enfrentaban los operadores jurídicos para disminuir la pena tratándose de personas capturadas en flagrancia.  Ya  que unos jueces desconocían esta norma, otros solo aplicaban la cuarta parte en audiencia de imputación y después aplicaban porcentajes mayores. En definitiva era muchas las formas en las cuales los jueces interpretaban el artículo 57 de la ley 1453 de 2011.


26 de agosto de 2012

LA CORTE CONSTITUCIONAL SE DECLARA INHIBIDA PARA EL ESTUDIO DEL ARTÍCULO 337 DEL CÓDIGO PENAL.


En sentencia C-456 de 2012 La Corte Constitucional se declara inhibida para el estudio del artículo 337 del Código Penal que dicta:
Artículo 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica. El que invada, permanezca así sea de manera temporal o realice uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere este título en área de reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva, de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena señalada se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El que promueva, financie, dirija, se aproveche económicamente u obtenga cualquier otro beneficio de las conductas descritas en este artículo, incurrirá en prisión de sesenta (60) a ciento ochenta (180) meses y multa de trescientos (300) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Explican los accionantes que en materia penal los tipos no pueden ser  ambiguos, confusos ni tácitos, para evitar el riesgo de sancionar conductas no reconocidas como ilícitas. En su criterio, la norma parcialmente acusada dispone que será sancionado penalmente quien permanezca así sea de manera temporal o realice uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere este título, consagrándose como hecho punible conductas indeterminadas. Permanecer, así sea de manera temporal, es una descripción genérica en la que se enmarcan diversas conductas llevando a que el destinatario no pueda establecer cuando contraviene el mandato penal. 
Para los demandantes, cualquier conducta humana realizada en las áreas que se pretende proteger estaría sancionada penalmente, debido a la falta de claridad en la norma. Esta califica como indebido el uso de los recursos naturales sin otro calificativo, es decir, resulta indeterminado el precepto, llevándolo a la contradicción con los postulados del Estado de derecho, de legalidad y de tipicidad.


ESTUDIO SOBRE AUTORÍA, PARTICIPACIÓN, INTERVINIENTE Y COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS.



Tal vez sería lo más recomendable estudiar la autoría desde los textos de Welzel, Roxin, Jakobs, Zafarroni  o Velásquez, pero muchas veces no hay tiempo para leer 5000 paginas    de allí que éste se puede convertir en un magnifico y gran  resumen, donde se estudia todo tipo de teorías sobre la participación, autoría y temas símiles y de una forma sencilla se puede comprender un poco la teoría del delito.


CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.


Por, Mario Felipe Daza Pérez & Viviana Mercado.

•       Se clasifican SEGÚN LA ESTRUCTURA:

TIPO BÁSICO: se describe conducta independiente; de igualmente se aplica de forma independiente a otros tipos (varios comportamientos en una descripción. Homicidio simple 103 C.P, violación o hurto. Según SANDOVAL FERNANDEZ y REYES ECHANDIA, Los básicos también son autónomos,  los que lo identifican son la definición
TIPO ESPECIAL: tipos con componente adicional referido a los elementos del tipo básico. Se aplican de forma independiente, como por ejemplo está el homicidio por piedad del art. 106.
TIPO SUBORDINADO, COMPLEMENTADO O DERIVADO: aquellos tipos que existen únicamente por el tipo básico al cual van referido; cualifican la conducta, el sujeto, o el objeto del tipo, prevén una sanción menor o mayor según sea el caso,  atenuantes o agravantes de responsabilidad. Como por ejemplo está el homicidio, hurto, peculado, falso testimonio y se discute sobre el tipo modificado plural (agravado o atenuado). (Homicidio agravado – cualificado), (homicidio por piedad – privilegiado) base, según SANDOVAL FERNANDEZ, estos no son autónomos son dependientes.
TIPO AUTÓNOMO: traen además de elementos del básico otros nuevos que lo modifican. Como por ejemplo el homicidio por piedad, denuncia contra persona determinada. Según SANDOVAL FERNANDEZ los autónomos se deben llamar especiales.
TIPO ELEMENTAL O SIMPLE: compuestos por un solo modelo de comportamiento, por un solo verbo rector, como por ejemplo está el hurto, injuria o homicidio.
TIPO COMPUESTO: aquellos tipos que tienen pluralidad de conductas en él, pueden ser compuestos complejos (dos o más conductas descritas en el que pueden conformar un tipo autónomo cada una, pero que con unión se crea una independencia creando un nuevo tipo, el compuesto) como por ejemplo está el homicidio por medio catastrófica o compuestos mixtos (se describen varias conductas, y basta con ejecutar una de ellas para encuadrar en el tipo) o con la realización de cualquier verbo rector se conforma para encuadrar en el tipo, por ejemplo esta la concusión que tiene tres y con una vasta.
TIPO EN BLANCO: el supuesto de hecho del tipo esta descrito en otra norma del mismo ordenamiento o de carácter extrapenal. Como por ejemplos tenemos los artículos: 334, 336 o 368 del CP (explotación ilícita de yacimientos, caza ilegal etc)...

•       Se clasifican SEGÚN EL SUJETO ACTIVO:

TIPO MONO-SUBJETIVO: describen conducta realizada por una sola persona; lo cual no excluye que el mismo tipo pueda ser realizado por varias, como por ejemplo está el art. 372 del CP, corrupción de alimentos, lesiones al feto, perturbación de certamen democrático, contaminación de agua, asegura JORGE ENRIQUE VALENCIA que es un concepto más jurídico (normativo) que físico, como por ejemplo está en el hurto cuando sucede que solo puede ser transportado por varias personas un piano cuando lo quieran hurtar y se considera como de uno a la hora de imputar.
TIPO PLURI-SUBJETIVO: el tipo exige la realización de conducta por dos o más sujetos. Puede ser por convergencia, es decir, varios sujetos realizan la misma conducta unilateral, como por ejemplo esta: la asonada, rebelión o asonada, o de encuentro, (conducta bilateral) donde concurren varias personas autónomamente, como por ejemplo está el art. 122, 405, aborto o cohecho (el que recibe y el que da).
TIPO COMÚN: o con sujeto activo indeterminado, cualquier persona puede realizar la conducta descrita en él. “El que”, como por ejemplo esta la inducción a prostitución, art, 213 CP o contaminación ambiental.
TIPO DE SUJETO ACTIVO CUALIFICADO: para que l conducta del agente encaje en el tipo se requiere que cumpla con una condición específica, tipos de infracción de deber, como ejemplo tenemos el peculado art 397, que se requiere ser servidor público, o piénsese en el director de una superintendencia, La cualificación puede ser natural (edad, sexo, etc), profesional (actividad profesional requerida, como por ejemplo el comerciante) o jurídica (condición personal con relevancia jurídica ejemplo. servidor público).


En esta clasificación JORGE ENRIQUE VALENCIA, introduce:

TIPO DE PROPIA MANO (CUALIFICADO O NO CUALIFICADO): que solo pueden ser cometidos por ellos, como ejemplo está el prevaricato o el acceso carnal violento (delicta carnis).

En esta clasificación FERNANDO VELASQUEZ, introduce:

TIPO DE PERTURBACIÓN IMPROPIA (PLURI-SUBJETIVA APARENTE): varios sujetos pero resulta impune por ser el titular del bien jurídico, como la pornografía con menores, acto sexual abusivo con menores de (14) años. (Menciona este tipo que dentro de esta clasificación no está en lo que detenta REYES ECHANDIA en su manual).


•       Se clasifican SEGÚN SU CONTENIDO O TÉCNICA LEGISLATIVA:

TIPO DE MERA CONDUCTA O PURA ACTIVIDAD: desvalor de la conducta sin exigir resultado factico, se agota en una acción que no hay resultado (es separable espacio y temporalmente), como por ejemplo esta la injuria del art 220 del CP o la falsa denuncia
TIPO DE RESULTADO: para que conducta se adecue al tipo se requiere que haya resultado. Se describe acción a la cual le sigue un resultado factico. (hay acción y resultado en el mundo fenoménico) resultado al bien jurídico (lesión material), puede haber doble resultado como el aborto preterintencional o el homicidio preterintencional. Ej. lesiones personales art 111 112 CP, JORGE ENRIQUE VALENCIA expone que esta clase de tipo son según la relación existente
TIPO DE CONDUCTA INSTANTÁNEA: la acción se agota en un solo momento, como por ejemplo está el homicidio el art. 103 o el incendio
TIPO DE CONDUCTA PERMANENTE: proceso consumativo de la conducta perdura en el tiempo mientras no se ponga fin a la conducta, es importante esto para la aplicabilidad de la ley nacional, para adscribir competencia judicial y para conocer la prescripción del delito, se ocasiona lesión a bien jurídico producido en un momento y que se prolonga en el tiempo, como por ejemplo está el secuestro del art. 168, donde la conducta típica se mantiene mientras el sujeto pasivo siga bajo el poder del actor.
TIPOS DE ACCIÓN: el tipo describe una conducta positiva de comisión, como por ejemplo está el hurto del art. 229.
TIPOS DE OMISIÓN: describe un no hacer relevante jurídicamente, se omite el hacer de un deber al cual se está obligado jurídicamente, se habla de omisión propia, que es aquella descrita como tal en la ley, y de la impropia, que es cuando se deducen de tipos comisivos, y no están en el texto legal, un ejemplo de esto sería dejar morir de inanición al hijo por no cumplir con la obligación alimentaria, sería un homicidio. JORGE ENRIQUE VALENCIA los llama tipos descrito en forma libre como tanto para los tipos acción y de omisión
TIPO ABIERTOS: no describen la conducta de manera específica, por lo cual es un problema para el intérprete pues se pueden encontrar inmersas en el tipo gran cantidad de conductas, (vagas) que no están descritas específicamente, se viola con esta clase de tipos el principio de taxatividad. como por ejemplo esta la falsificación de moneda art 273 CP.
TIPO CERRADO: se precisa cual es la conducta exacta que describe el tipo y la cual se adecuara a este; se concretan las circunstancias. como por ejemplo está el hurto 239.

En esta clasificación JORGE ENRIQUE VALENCIA  introduce:

TIPO DESCRITOS EN FORMA CASUISTICA: como la estafa que señala su enunciado funcional (artificio y engaños). Suele hablar también de:
TIPO SEGÚN LA FORMA BÁSICA DE COMPORTAMIENTO: que se dividen en tipos de comisión y de omisión, lo cual a nuestro juicio sería lo mismo que lo descrito ut supra (arriba).


•       Se clasifican SEGÚN EL BIEN JURÍDICO TUTELADO:

TIPO MONO-OFENSIVO: protege a un bien jurídico, un ejemplo de esto sería el hurto que se protege el patrimonio económico.
TIPO PLURI-OFENSIVO: protege a varios bienes jurídicos, un ejemplo de esto sería el incendio, que protege al patrimonio económico y la seguridad pública o como sería también el homicidio a persona protegida e incesto.
TIPO DE LESIÓN: resultado del menoscabo del bien jurídico tutelado, homicidio simple, hurto básico, lesiones etc...(produce mengua, merma o disminución)
TIPO DE AMENAZA O PELIGRO: que se subdividen en tipos de peligro concreto (amenaza concreta) y peligros abstractos.
TIPO DE PELIGRO CONCRETO: (amenaza concreta), incendio, manejo ilícito de microorganismos, (se requiere dolo, requiere la puesta en peligro, como la rebelión o lanzamiento de objetos peligrosos
TIPO DE PELIGRO ABSTRACTO O PRESUNTO: son de mera actividad o resultado, son rechazados por el legislador, corrupción de alimentos, abandono de menores, conductas de peligrosas, por el objeto de acción y para el bien jurídico, un ejemplo de esto podría ser el porte de armas, la calumnia, la difamación, el manejar ebrio. (como peligro para la sociedad).

ADENDA: Según JORGE ENRIQUE VALENCIA, introduce otras clases de clasificaciones de tipo, diferentes a los expuestos por REYES ECHANDIA en su libro, VELASQUEZ VELASQUEZ en su manual Y SANDOVAL FERNANDEZ en sus reflexiones, que son las siguientes:

Se clasifican SEGÚN SU COMPOSICIÓN:

TIPO NORMALES: como el homicidio o lesiones personales
TIPOS ANORMALES: elementos objetivos, normativos y subjetivos. Como el secuestro extorsivo o la estafa, la cual tiene un ingrediente normativo-subjetivo.

Se clasifican SEGÚN LA RELACIÓN DE LA PARTE OBJETIVA:

TIPO AUTÓNOMOS (AUTO-SUFICIENTE): como el abuso de confianza así como dijimos ut supra.
TIPO EN BLANCO: tal y cual como lo definimos también ut supra, que corresponde según su estructura, comenta este autor que esta figura la inicio Binding por lo cual debe ser definida por un reglamento como por ejemplo el art. 368, sobre violación de medidas sanitarias.

Se clasifican SEGÚN EL NUMERO DE ACCIONES:

TIPO DE UN SOLO ACTO: como la injuria con una sola expresión o desprecio
TIPO DE VARIOS ACTOS: falsificadores que imprimen muchos billetes o injurioso que lanza múltiples expresiones.

Se clasifican SEGÚN LA FORMA PLENA DE LA DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA:

TIPO COMPLETO: donde hay conducta y sanción (captación masiva de dinero) Art. 347.
TIPO INCOMPLETO: que es la falta conducta o pena (preceptiva) como por ejemplo esta las lesiones personales que no dice la sanción está en otro artículo, que es el art. 331.


Se clasifican SEGÚN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS AL DOLO:

TIPO DE TENDENCIA: ánimo o intención de lucro, o de perjudicar, como ejemplo esta los delitos sexuales es necesaria la tendencia libidinosa lasciva o lujuriosa del autor.
TIPO DE INTENCIÓN: animo o intención (no necesita alcanzarlo), como ejemplo esta la obligación alimentaria o contaminación de agua.
TIPO DE EXPRESIÓN: animo interno y no externo, como el falso testimonio.


Bibliografía consultada:


Reyes Echandía, Alfonso. Derecho penal, Edit. Temis, 1996.
Velásquez, Fernando. Manual de derecho penal, parte general, Edit. Ediciones Andrés Morales, 2010
Valencia, Jorge Enrique. Dogmática y criminología, Clasificación de los tipos penales.
Sandoval Fernández, Jaime. Reflexiones dadas en cátedra.

21 de agosto de 2012

DERECHO PENAL ESPECIAL. DELITO DE CONCUSIÓN. PLANTEAMIENTOS JURISPLUDENCIALES


El servidor público que abuse de su cargo o función para constreñir, inducir o solicitar una exigencia indebida incurre en el delito de concusión.

Así lo recordó la Corte Suprema de Justicia, al precisar que los funcionarios que no tengan la competencia para hacer alguna exigencia también pueden ser responsables por esta conducta.

De esta forma, la Sala Penal respaldó la condena impuesta a varias funcionarias de un juzgado que, previo acuerdo con el juez, le exigieron al sustanciador con quien trabajaban la entrega de parte de su salario, para no ser declarado insubsistente.

La corporación resaltó que en este delito no solo se reprocha el abuso de la función, sino también el del cargo.

(Tomado ambitojuridico.com)




19 de agosto de 2012

DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LA EXTORSIÓN Y EL DELITO DE CONCUSIÓN


El delito de extorsión y el delito de concusión plantean problemas propios del concurso aparente de delitos, por cuanto ambas descripciones típicas tienen elementos en común lo que genera la duda sobre cuál de los dos tipos penales predicar en el caso concreto. Dentro de las similitudes, aunque la concusión tiene un ámbito mayor de aplicación pues se desarrolla con otros verbos alternativos, se encuentra el verbo rector común a ambas descripciones cual es el CONSTREÑIMIENTO. Además se ha de reconocer que la prestación solicitada a la víctima por el agente activo, en ambos delitos, puede ser económica, aunque también sabemos que la concusión permite que las exigencias puedan ser inclusive extrapatrimoniales[1].La calidad del sujeto activo, se entiende aquí no como una diferencia, sino como una semejanza entre ambos delitos. Y esto es fundamental para la tesis que fundamenta la acusación contra la sentencia proferida por el Tribunal, pues la extorsión y la concusión pueden ser realizadas por un servidor público, aunque es verdad que el legislador desvalora de manera más intensa la comisión del delito de extorsión realizada por un servidor público. Así, según el numeral 2º del artículo 245 del Código penal, la pena prevista para la extorsión se aumentará en una tercera parte cuando sea realizada “por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del estado”. En todo caso, para fundamentar la aplicación de esta agravante de la extorsión, debe haber una relación entre la condición de servidor público y la comisión del delito, pues sería pura responsabilidad objetiva, proscrita por el artículo 12 del Código penal, el aplicar la agravante por la mera condición de servidor público. Por ello resulta indiscutible que no puede aplicarse la agravante cuando se realiza la extorsión por un servidor público de tal manera que su condición en nada interfiere para la comisión del delito. Es necesario preguntarse entonces, ¿cuándo se encuentra una relación entre el cargo de servidor público y el constreñimiento injusto a un particular?, ¿qué criterio utilizar para elegir, al tenor de las lógicas propias del concurso de leyes, entre la concusión (artículo 404 CP) y la extorsión agravada (artículo 245,2 CP)?En otra palabras, si las dos descripciones típicas suponen una relación inescindible entre la condición de servidor público y la conducta de constreñimiento, ¿cuál es la característica de esa relación que permita determinar la diferencia entre la concusión y la extorsión?.

En el siguiente aparte trataremos de responder a ello. b) Diferencias entre la extorsión y la concusión. Son varias y sustanciales las diferencias entre la concusión y la extorsión, se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión,… pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que claramente marcan la diferencia entre estos injustos. Nos interesa, en todo caso, subrayar una particular e incidente diferencia entre la concusión y la extorsión agravada por el numeral 2 del artículo 245 CP, a saber:
1. En la extorsión agravada el servidor público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición de servidor público le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la víctima nada tiene que ver el ejercicio de las funciones o cargo del sujeto activo. Realmente, se trata de una relación de mera oportunidad.
2. En la concusión, en cambio, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor público se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para que la víctima[2] dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio. En la jurisprudencia existen precedentes que acentúan las especiales características de este elemento que desde Carrara ha sido definido como metus pubblicae potestatis y que explica el sentido de la relación entre la condición de servidor público y el constreñimiento para la configuración del delito de concusión. Así se ha dicho por la Jurisprudencia:- El tipo de concusión descrito en el artículo 140 del C.P. _ hoy 404 del C.P. de 2000. es de sujeto activo calificado ( Empleado Oficial _ hoy servidor Público_ ) y exige que el actor realice la conducta en él descrita “Abusando de sus cargo o de sus funciones”, lo que significa que no basta que el autor del comportamiento tenga la calidad de funcionario público sino que lo realice excediéndose en el ejercicio de sus actividades oficiales; ha de existir entonces, una relación causal entre el cargo y las funciones que le son ajenas, y el comportamiento de inducción, constreñimiento o solicitud de dinero o cualquier otra indebida utilidad[3].- Es la investidura, en cuanto despierta cierto temor en los asociados (metus pubblicae potestatis) lo que hace posible la ejecución del delito, cuando se usan las funciones para fines distintos a los señalados, esto es cuando se abusa de ellas[4].- “El abuso del cargo se convierte en medio eficaz para la coacción a través de la cual el sujeto constreñido, ante el temor del desempeño arbitrario de la autoridad, accede a la prestación indebida. Se deduce entonces una intrínseca relación entre el abuso de la investidura, el constreñimiento y la exigencia ilícita[5],[6]- Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis (sic) como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración.[7]- De la comparación de estas descripciones típicas se colige, que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo algo que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos con la función que desempeña suscitando en la víctima el ‘metus potestatis’ que lo hace plegarse a la voluntad del agente.[8]Con lo anterior se evidencia el único criterio idóneo para establecer una diferencia sustancial entre los delitos de concusión y el delito de extorsión, consiste precisamente en que en la concusión la víctima se ve constreñida por un metus publicae potestatis, esto es, el miedo que le genera el ejercicio o abuso de una función pública
.


[1] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de mayo de 1981. M.P. Álvaro Luna, que condenó por concusión a un servidor público que había solicitado favores sexuales a la víctima.[2] Al margen de la discusión sobre cuál es el sujeto pasivo del delito, si el Estado o el particular. Aquí nos referimos a quien sufre el constreñimiento como víctima en términos genéricos. Aprovechamos para aclarar que el estudio de la concusión se realiza de manera preferencial en su modalidad de realización por el verbo rector del constreñimiento, por dos razones: a) Es la modalidad que más se confunde con la extorsión, 2) Es la modalidad presentada en la imputación, en la acusación y en la condena del Señor xxxxx.[3] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de Octubre de 1980.[4]Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de junio de 1977, M.P. ROMERO SOTO.[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 del 25 de marzo de 1993. M.P. Juan Manuel Torres-[6] Es un asunto importante para responder a la pregunta. ¿Cuál fue la amenaza que constriño a Doña Martha?[7] Corte Suprema de Justicia, M.P. Mauro Solarte Portilla, Sentencia 18056 del 10 de septiembre de 2003[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del febrero 15 de 1989 M.P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga. (Tomado http://derepenalespecial.blogspot.com/